Las apelaciones del Poder Ejecutivo contra la suspensión del contrato del Proyecto Neptuno van más allá de la medida cautelar y cuestionan las atribuciones en el caso del Poder Judicial.
Víctor L. Bacchetta, en Sudestada 28/7/2024.
Con sendos escritos de más de 100 páginas, OSE y el Ministerio de Ambiente apelaron la medida cautelar que suspendió la firma del contrato del Proyecto Neptuno, pero no solo cuestionan la sentencia del juez Alejandro Recarey, sino también la jurisdicción de la Justicia Civil para tratar el caso y la idoneidad del Tribunal de Apelaciones. al que acusan de prejuzgamiento, instalando de esta manera una controversia sobre las atribuciones de los poderes Ejecutivo y Judicial.
Las objeciones del oficialismo al fallo van desde acusar de falta de imparcialidad del juez hasta sostener estuvieron en una situación de desigualdad, que se le retaceó el derecho de defensa, y que fue muy distinto el interés de Recarey ante los testigos presentados por los demandantes y los testigos de los demandados, a los que no tuvo en consideración. “En todo momento se pudo percibir la oposición del juez al proyecto”, alega el escrito del Ministerio de Ambiente.
Mientras las críticas al juez eran previsibles, anticipadas incluso en la prensa por las reacciones destempladas de algunos políticos del oficialismo, no era esperable que los representantes del Ejecutivo cuestionaran el tratamiento del caso en la Justicia Civil. Lo hicieron en las audiencias en los mismos términos y había sido rechazado por Recarey considerando que era “cosa juzgada”, pues esto había sido tratado expresamente antes por un Tribunal de Apelaciones.
La demanda de la Comisión Nacional del Agua y la Vida y del colectivo Tucu-Tucu fue presentada por el abogado Juan Ceretta, del Consultorio Jurídico de la Udelar, el 14 de agosto de 2023. En el Juzgado Civil de 10º. Turno, la jueza a cargo María Larramendi declinó su competencia y los representados por Ceretta apelaron esa decisión. El Tribunal de segunda instancia falló el 11 de abril último, decidiendo que el caso correspondía efectivamente a la Justicia Civil.
La controversia aquí radica en que los representantes del Ejecutivo sostienen que la demanda de la CNDAV y los Tucu-Tucu busca anular la aprobación del Proyecto Neptuno por la OSE y, al ser una decisión de la Administración, es la jurisdicción del Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA). Sin embargo, la demanda presentada por Ceretta no plantea la anulación de esa decisión, sino la suspensión de la misma hasta que cumpla los requisitos constitucionales:
Que se haga lugar “a la medida cautelar de no innovar promovida, ordenando la suspensión inmediata de la Licitación Pública Internacional No. 23980 (PROYECTO NEPTUNO-ARAZATÍ) previo al acto administrativo de adjudicación, hasta tanto el proyecto se ajuste a los términos de la Constitución, en cuanto a que el servicio público de abastecimiento debe ser prestado exclusiva y directamente por el Estado; se establezca una planificación de los recursos hídricos de acuerdo a los estándares internacionales y nacionales del derecho humano al agua, realizando un estudio de impacto medioambiental y de ordenamiento territorial con la participación real en el ámbito de los Consejos Regionales, y Comisiones de Cuenca de todo el país; se ofrezcan garantías respaldadas por la comunidad científica acerca de la sustentabilidad ambiental de las obras y la calidad del agua potable a suministrarse del Rio de la Plata”.
La demora de la apelación hizo que la audiencia ocurriera diez meses después de presentada la demanda, con la licitación terminada y la obra adjudicada al consorcio Aguas de Montevideo. El abogado Ceretta aclaró entonces que lo que requerían era suspensión de la firma del contrato y los representantes del gobierno lo tomaron como una justificación de su alegato para que lo tratara el TCA, pero las razones invocadas por los demandantes eran las mismas.
Justicia administrativa o civil
La insistencia de los representantes del Ejecutivo en la cuestión jurisdiccional, es decir, en que la demanda de la CNDAV y los Tucu-Tucu fuera tratada por la Justicia Administrativa, el TCA, y no por la Civil, obedece a claras razones de conveniencia, tanto por diferencias en los procedimientos propios de uno y otro ámbito judicial como en los criterios para reconocer la legitimidad activa de los actores sociales para hacer una demanda, o sea, el derecho a ser demandantes.
“El poder público no coloca al órgano en situación tal que impida que se examine la legalidad o regularidad de sus actos u omisiones”, afirma en su sentencia el Tribunal que es cuestionado por el Ejecutivo. Y esa potestad – continúa -, “no es potestad exclusiva del TCA. La competencia para calificar la juridicidad de los actos administrativos para ejercer el control de su legitimidad no está atribuida a ese Tribunal más que cuando es presupuesto de una acción anulatoria”.
“El TCA tiene una competencia específica y perfectamente definida y, en todo lo que la exceda – expresó -, el Poder Judicial mantiene integra su potestad de examinar la legalidad de las decisiones administrativas y no aplicarlas cuando contrarían los textos legales”. Y agregó: “Con idéntico fundamento, los Tribunales tienen competencia para pronunciarse cuando la pretensión no es reparar el daño sino evitarlo, conculcarlo o impedir su continuidad, hacerlo cesar”.
El Tribunal manifestó también que “El cambio en la pretensión de la medida cautelar no tiene como objetivo alguno anular un acto administrativo, sino establecer límites a la conducta de la Administración. Con lo cual. El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil de Montevideo tiene jurisdicción en este caso”. A su juicio, se pretende “una sentencia de condena a OSE para que se abstenga de suscribir el contrato y se ajuste el proyecto a los términos constitucionales”.
Los recursos administrativos para anular una resolución se deben iniciar ante el organismo que tomó la decisión y también es su potestad decidir si tienen o no efecto suspensivo. Ese recurso puede pasar al TCA recién 120 días después de su presentación si el organismo original no se pronunció. En estas condiciones, la decisión sobre un proyecto puede seguir avanzando en nuevas etapas, contratos, obras, etc., generando situaciones de hecho irreversibles.
El Tribunal reconoció asimismo la “legitimación activa de los promotores” de la medida cautelar por al interés alegado y el artículo 42 del Código General del Proceso sobre la defensa de los intereses difusos, como la defensa del ambiente, de valores culturales o históricos, que reconoce legitimidad a “cualquier interesado y las instituciones o asociaciones de interés social que según la ley o a juicio del tribunal garanticen una adecuada defensa del interés comprometido”.
En los recursos ante el TCA, en cambio, utilizando la disposición constitucional de que “la acción de nulidad sólo podrá ejercitarse por el titular de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo” (Artículo 309), la OSE negó sistemáticamente legitimidad activa por no tener personería jurídica a seis recursos presentados por organizaciones de la sociedad civil contra las decisiones del Proyecto Neptuno. Y luego de ello archivó las demandas sin analizar el motivo.
Al no aceptar sus decisiones y pretender revisarlas, la OSE concluyó su apelación recusando al Tribunal por prejuzgamiento. En fuentes judiciales, esto es considerado un “error técnico”, porque el Tribunal decidió la jurisdicción del caso, no opinó sobre la demanda. Si el Tribunal de 4to. Turno acepta la recusación, la apelación pasa al de 3er. Turno y, si la rechaza, la Suprema Corte debe dirimirla, con lo cual los plazos de la apelación se prolongarán considerablemente.
El juego de la mosqueta
Más allá de los aspectos formales señalados, la OSE y el Ministerio de Ambiente cuestionan las afirmaciones del juez Recarey sobre la posible inconstitucionalidad del Proyecto Neptuno que justificaron la suspensión del contrato. “Se dispondrá la admisión de la medida cautelar, porque hay bases como para suponer que puede estarse ante un proceso de privatización parcial del suministro público de agua potable. En infracción constitucional”, expresó el dictamen.
El punto 4 de la sentencia sostiene erróneamente que “En el proyecto Neptuno, es el particular el que capta, conduce, almacena, potabiliza, y desinfecta el agua. OSE sólo la distribuye”. Ha sido un lapsus del juez porque la demanda lo expresa así: “De forma inconstitucional el proyecto Neptuno-Arazatí confía la operación de la toma de captación de agua bruta y del reservorio de agua, además del mantenimiento de todo el proceso, a empresas privadas”.
Esta distribución de tareas entre OSE y el consorcio es la que figura asimismo en la última versión del contrato que estaba pronto para ser firmado, pero las apelaciones se apoyan en ese error para descalificar completamente la sentencia. Los representantes del Ministerio de Ambiente llegan al extremo de afirmar que la participación del privado en el proyecto “se limita a la construcción de la infraestructura detallada en el contrato” (sic), lo cual es redondamente falso,
“Serán por cuenta del Contratista, la gestión de la Toma de Captación de Agua Bruta, la Estación de Bombeo de Agua Bruta (EBAB), de la Reserva de Agua Bruta (RAB) y obras conexas, de las tuberías de aducción de agua bruta y del transporte y disposición final de lodos de potabilización. Será también por cuenta del Contratista, la operación del Bombeo de Agua Bruta (EBAB) y el consumo de energía asociado a dicha instalación” (Cláusula 4).
Las apelaciones argumentan que el proyecto “recién se encuentra a estudio de los técnicos del Ministerio de Ambiente, quienes se encuentran evaluando los impactos que el mismo pudiera ocasionar”. Sostienen también que “ni la adjudicación del llamado ni la firma del contrato son actos que puedan generar por si mismos los supuestos daños irreparables al ambiente” (sic). Y agregan, más adelante: “Que quede claro, sin AAP el proyecto no puede ser ejecutado”.
Si estos argumentos fueran serios, habría que preguntarle a la OSE por qué, sin haberse iniciado la evaluación ambiental, comenzó las expropiaciones en el área del proyecto y hoy, sin la famosa AAP, están llegando intimaciones de desalojo a los productores rurales de la zona. ¿A alguien se le puede ocurrir que luego de estos hechos, adjudicada las obras y firmado el contrato, se vaya a modificar el proyecto? Al que lo haga, lo amenazarán con los juicios consiguientes.
La apelación de la OSE llega al ridículo cuando, en defensa del pólder o reserva de agua bruta, califica de “infundadas e irresponsables las catastróficas consecuencias que pretenden deducirse por almacenar agua allí” (sic). El organismo fundamenta la indignación en su larga experiencia en la gestión de embalses de agua para potabilizar y menciona las presas de Canelón Grande, Sauzal de los Cerros, Pierna de Palo, Cuñapirú, Magiollo y Paso Severino.
No son comparables embalses que no son cerrados, sino que se encuentran en el cauce de un río o un arroyo que los alimenta y fluye, con un lago de agua estancada extraída por bombeo del Rio de la Plata, para utilizar cuando la salinidad de este río sea excesiva. El proyecto admite que el pólder tendrá infiltración, con el riesgo de contaminación del acuífero Raigón que eso implica. Es más, la gestión del pólder será del consorcio y no de la OSE, según el contrato.
Estas manipulaciones de la información, escondiendo características del proyecto y funciones del consorcio asignadas por el contrato previsto, son simples escaramuzas para justificar una posición insostenible y, en última instancia, están evidenciando que se saben en falta.
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